Le concordat judiciaire – Janvier 2001.

L’actualité récente a donné un exemple significatif d’application d’une procédure prévue par la loi : le concordat judiciaire.

Un peu d’histoire.

La procédure de concordat judiciaire n’est pas une nouveauté. Il était connu autrefois sous le nom de concordat préventif de la faillite, et avait été introduit dans notre droit par une loi du 20 juin 1883 (loi temporaire), et ensuite une loi du 29 juin 1887.

L’institution avait connu différentes modifications par la loi du 10 août 1946 : le nom fut changé par les termes « concordat judiciaire ».

La loi ancienne prévoyait également un concordat après faillite qui permettait au débiteur de négocier avec ses créanciers, présents à la faillite, des abandons totaux ou partiels de créances, pour ainsi reprendre ses activités et faire disparaître l’état de faillite.

Ces procédures, et principalement la dernière évoquée, était cependant tombées en désuétude.
Il apparaissait alors un vide dans l’arsenal législatif, et il devenait pratiquement impossible de prévenir une faillite et de maintenir une activité économique avec toutes les implications sociales, notamment que cette situation recelait.

La loi du 17 juillet 1997, entrée en vigueur le 01 janvier 1998, a apporté dans notre législation un moyen de prévenir une faillite, sans l’accord de tous les créanciers (Cfr : Infra), en donnant une nouvelle jeunesse – avec de profondes modifications – au concordat judiciaire.

Les conditions d’octroi d’un concordat.

Le concordat est accordé « au débiteur » s’il ne peut temporairement s’acquitter de ses dettes, ou si la continuité de son entreprise est menacée par des difficultés pouvant conduire, à plus ou moins brève échéance, à une cessation des paiements.

L’hypothèse est donc double : soit le débiteur éprouve un manque de liquidités temporaires l’empêchant de payer ses créanciers, soit d’un point de vue structurel, il apparaît que si le débiteur continue ses activités sans apporter de solutions, il se retrouvera à plus ou moins brève échéance en faillite. Dans ces deux cas, il faut cependant pouvoir raisonnablement penser au moment de l’octroi que la situation pourra être assainie ou que le redressement économique sera possible.

Le concordat judiciaire est une procédure qui n’est ouverte qu’aux commerçants en personne physique ou en société. Les mesures qui l’accompagnent, et notamment le moratoire qu’il peut imposer aux créanciers, ne profitent pas au conjoint ni aux coobligés, telles les cautions.

Le concordat judiciaire est introduit devant le Tribunal de Commerce du siège social ou du domicile du commerçant en difficulté.

La loi nouvelle a supprimé presque totalement la condition de « débiteur malheureux et de bonne foi » ; il subsiste cependant le cas de la mauvaise foi manifeste ou de l’incompétence de gestion manifeste qui permet au Tribunal d’imposer au commerçant ou à l’organe de la société une procédure d’autorisation préalable ou certains actes d’administration ou de disposition.

Les modes d’introduction du concordat.

Le concordat peut être introduit par le débiteur lui-même ou par le Procureur du Roi. Ce dernier peut en effet d’office soumettre au Tribunal de Commerce, la situation d’un commerçant en difficulté, notamment sur base des informations qui lui sont communiquées par la Chambre d’Enquête Commerciale.

La loi prévoit également que la Chambre d’Enquête Commerciale peut d’office examiner si le débiteur remplit les conditions d’octroi d’un concordat.

Il est à noter que ces Chambres d’Enquête Commerciale existaient dans la pratique avant l’entrée en vigueur de la loi. La loi nouvelle leur a cependant donné un cadre légal, et a imposé à différents organismes (Tribunaux, TVA, ONSS…), la communication d’informations pour permettre de « dépister » les commerçants en difficultés.

Les acteurs du concordat.

Le Tribunal de Commerce est évidemment un acteur essentiel du concordat judiciaire. En effet, la décision d’octroi du sursis provisoire (Cfr: Infra) est prise par ce Tribunal. Le Tribunal reçoit les rapports du commissaire au sursis et préside la ou les assemblées de créanciers.

A tout moment, et même sur demande d’un créancier, le Tribunal peut décider d’entendre le débiteur. Le Tribunal peut également déclarer la faillite du débiteur après avoir entendu celui-ci en ses moyens de défense.

La décision d’octroi du sursis provisoire emporte désignation d’un ou de plusieurs commissaires au sursis. Le Commissaire au sursis doit présenter les garanties d’indépendance et d’impartialité. Il doit avoir une compétence en matière de gestion d’entreprise et de comptabilité, il doit être soumis à un code de déontologie (Avocats, Notaires, Experts Comptables…) et il doit assurer sa responsabilité professionnelle.

Sa mission est d’assister le débiteur dans sa gestion, de faire rapport au Tribunal et aux créanciers. Il devra guider l’entreprise sans pour autant, et sauf précision dans le jugement le désignant, remplacer le débiteur dans sa gestion. Le commissaire au sursis ne sera donc pas partie aux contrats, et ne représentera pas le débiteur dans les procédures judiciaires. A tout le moins, pourra-t-il y être éventuellement appelé. Le Procureur du Roi sera présent à chaque phase de la procédure.

Les phases de la procédure.

La procédure de concordat se déroule en deux temps.
Saisi d’office ou par un débiteur, le Tribunal peut accorder le sursis provisoire qui donne naissance à une période d’observation. Les créanciers ne sont pas convoqués mais la loi prévoit que le Tribunal peut entendre le créancier qui en fait la demande. En pratique, au stade initial, cela semble impossible, car les créanciers n’ont quasiment aucun moyen d’être informés de l’introduction d’une telle requête par le débiteur.
La décision qui accorde le sursis provisoire est publiée au Moniteur Belge à la diligence du greffier. Elle comporte outre la désignation du commissaire au sursis, l’invitation aux créanciers de déclarer leurs créances dans un délai fixé, ainsi que la date de l’audience au cours de laquelle il sera statué sur le sursis définitif. Cette date doit être retenue dans un délai maximal de six mois, car le sursis provisoire ne peut s’étendre sur une durée supérieure à six mois. Ce délai peut bien entendu être plus court. Il peut cependant être prorogé pour certaines circonstances (négociations d’une vente d’immeuble en cours, attente d’un engagement financier d’un tiers…) pour une durée maximale de trois mois. La pratique démontre que le délai de six mois est déjà en soi très court et que les demandes de prorogation sont nombreuses.

Au cours de cette période d’observation, le débiteur devra établir un plan de redressement qui sera soumis aux créanciers lors de l’audience prévue sur l’octroi du sursis définitif. Le commissaire au sursis assistera le débiteur dans la rédaction de ce plan.

Le plan de redressement se subdivise en deux parties : une partie descriptive qui détaille la situation économique, les raisons des difficultés et l’évolution de la situation au cours du sursis provisoire et une partie prescriptive qui donne les mesures que le débiteur soumet à ses créanciers pour permettre la réalisation du concordat : abattement de créance, rééchelonnement de la dette, paiement et imputation prioritaire, réalisation d’actif…

Si le sauvetage de l’entreprise et les maintien des activités requièrent une réduction de la masse salariale, un plan social de restructuration sera prévu, pouvant prévoir au besoin des licenciements. Dans ce cas, les représentants du personnel au sein du Conseil d’Entreprise ou à défaut du Comité pour la Prévention et la Protection au Travail ou à défaut la délégation syndicale ou à défaut une délégation du personnel, seront entendus.

Au cours de la période de sursis provisoire, le commissaire au sursis doit veiller à faire trancher les éventuelles contestations sur les créances déclarées, et ce, afin notamment de pouvoir définir le montant du passif et le nombre de créanciers. Ces deux chiffres servant à déterminer les quorums de vote lors de l’assemblée appelée à statuer sur l’octroi du sursis définitif.

Au jour fixé par le Tribunal, celui-ci entend le débiteur, le commissaire au sursis, les créanciers. Il est alors procédé au vote. Seuls les créanciers qui ont déclaré une créance, et à l’égard desquels le plan prévoit un sursis, prennent part au vote. Le sursis définitif peut être accordé si plus de moitié des créanciers qui ont déclaré créance, prennent part au vote (en personne ou par procuration), et si ces créanciers votant favorablement, représentent la moitié du passif déclaré.

L’innovation majeure de la loi est que les créanciers privilégiés (banques, TVA, Contributions, ONSS, Caisse d’Assurances Sociales…) sont traités comme d’autres créanciers, et doivent donc participer au vote, et peuvent éventuellement se voir opposer le plan de redressement. Seule petite exception : la durée du sursis définitif.

En principe, le sursis définitif ne peut dépasser 2 ans (avec une seule possibilité de prorogation d’une durée maximale d’un an). Toutefois, le plan de redressement pourra être imposé aux créanciers privilégiés hors leur consentement, et uniquement si le plan prévoit que les paiements ou les remboursements ne sont pas suspendus pendant plus de 18 mois.
Une fois le sursis définitif accordé, le commissaire au sursis reste en fonction et s’assure de l’exécution du plan. Il fera rapport au Tribunal, et il pourra soumettre au Tribunal, les difficultés nées de l’exécution du plan. Le Tribunal pouvant éventuellement décider de la révocation du sursis.

Le vote favorable du plan et l’octroi du sursis définitif ont un effet coercitif à l’égard de tous les créanciers, même ceux qui n’ont pas pris part au vote ou se sont opposés. Bien entendu les créanciers visés sont ceux dont la créance existait au jour de l’octroi du sursis provisoire. Les autres créanciers ne sont pas concernés par le plan de redressement ainsi qu’exposé ci-dessous.

Conséquences de l’octroi du sursis provisoire.

Le sursis provisoire ne met pas fin à l’activité du débiteur et ne met pas fin aux contrats en cours. Cela signifie que non seulement les contrats conclus avant le concordat restent en vigueur et doivent être exécutés normalement. D’autre part, le débiteur peut et devra sans doute conclure de nouveaux contrats après l’octroi du sursis définitif (par exemple avec un fournisseur de marchandises).

Toutes les dettes qui naîtront au cours du concordat devront être payées sans que les abattements éventuels prévus par le plan ne soient applicables (Ex : loyer, nouvelle échéance d’un contrat de leasing, fournitures de marchandises ou de services…)

Il est également prévu que les intérêts produits par les créances déclarées au concordat, devront être payés en tout cas dans la période du sursis provisoire pour tous les créanciers et dans la période du sursis définitif pour les créanciers privilégiés.

Afin d’assurer au débiteur la tranquillité nécessaire à l’examen de la situation et à l’établissement du plan de redressement, il est prévu que plus aucune saisie ne peut être pratiquée. Les saisies pratiquées avant l’octroi du sursis provisoire gardent leur effet conservatoire ; le débiteur peut en demander la mainlevée devant le Tribunal de Commerce.

Le transfert d’entreprise.

La loi réserve une procédure particulière visant au transfert de l’entreprise à l’initiative du commissaire au sursis. Sans être tenu par un délai ou une phase de la procédure, le commissaire au sursis peut, avec l’autorisation du Tribunal, réaliser un transfert total ou partiel de l’entreprise, si ce transfert contribue au remboursement des créanciers, et s’il permet le maintien d’une activité économique et d’un certain volume de l’emploi.

La proposition sera discutée avec les organes de gestion compétents de l’entreprise et les représentants des travailleurs. Le transfert ne sera autorisé qu’avec le vote des créanciers sur base des deux quorums évoqués ci-dessus (moitié des créanciers et moitié des créances).

Conclusion.

Cette loi ne peut qu’être applaudie. Son but est pragmatique et rencontre les réalités de la vie économique. Le commerçant en difficulté ne fait habituellement que s’enfoncer de jour en jour au détriment finalement de tous ses créanciers. Il existe en outre, un risque évident que le débiteur aux abois ne commette des indélicatesses ou ne privilégie l’un ou l’autre créancier. L’instauration « d’une paix des braves » avec la désignation du Commissaire au sursis, permet d’éviter ces problèmes dans la plus grande transparence et avec le contrôle du Tribunal de Commerce. Cela peut permettre en outre le maintien d’une activité économique et d’un emploi. La réalisation du concordat est en principe plus avantageuse pour tous les créanciers que ne le serait a priori une faillite.

La pratique donne cependant une image moins enthousiaste. Beaucoup de créanciers ne font pas la distinction entre le concordat et la faillite, et hésitent à continuer à négocier avec le débiteur. Les délais fixés par la procédure sont souvent trop courts, tant pour le sursis provisoire que pour le sursis définitif, ainsi le paiement des créances privilégiées, qui sont souvent les plus importantes, dans un délai de 18 mois.

Les statistiques de réussite des concordats sont assez mauvaises. La cause est certainement aussi à rechercher chez les commerçants qui se sont peut-être tournés vers la procédure un peu trop tard…

 

Pierre E. CORNIL
Vice-président Général
Avocat